Обстріли Красногорівки і Мар’їнки: як парад на 9-те травня допоміг знайти відповідальних за них

Обидва ці інциденти можна кваліфікувати, як воєнні злочини, за ст. 438 КК України. В обох випадках для кваліфікації діяння, як кримінально караного за цією статтею, необхідно встановити наявність елементів, притаманних цьому злочину, а саме:

• Виконавець здійснив напад (об’єктивна сторона).
• Об’єктом нападу були цивільне населення, цивільні особи чи цивільні об’єкти;
• Виконавець навмисне обрав об’єктом нападу таких цивільних осіб чи цивільні об’єкти (суб’єктивна сторона).
• Діяння мало місце в контексті міжнародного збройного конфлікту чи було пов’язане з ним (об’єктивна сторона).
• Виконавець усвідомлював фактичні обставини, які свідчили про існування збройного конфлікту (суб’єктивна сторона).

Виконавець здійснив напад. Напад розуміється як «насильницькі дії проти супротивника, будь то в наступі чи захисті». Використання військового озброєння, як у випадку з обстрілом обох міст, безсумнівно, охоплюється поняттям нападу, адже являють собою насильницькі дії, що призвели до пошкодження будівлі та спричинили смерть цивільної особи. Напад був частиною бойових дій, що велися сторонами конфлікту на ділянці фронту біля Красногорівки і Мар’їнки.

Об’єктом нападу були цивільні особи та/або цивільні об’єкти. Напади на цивільне населення та цивільні об’єкти, відповідно до рішення Міжнародного кримінального суду (МКС) у справі Катанги та Чуя від 30 вересня 2008 року, слід розділяти на дві категорії: ті, що спрямовані виключно на цивільні об’єкти (чи цивільних осіб); та ті, що спрямовані як проти воєнних об’єктів та живої сили противника, так і проти цивільного населення. У випадку з обстрілом лікарні в Красногорівці, йдеться, ймовірно, про другий вид нападів на цивільне населення. Такі напади можуть складати воєнні злочини, хоча паралельні посягання здійснюються як на воєнні об’єкти, так і на цивільне населення. В даному випадку слід взяти до уваги темну годину доби і неточність виду зброї, що застосовувалась на такій великій відстані, та той факт, що на територію лікарні було одне влучення при досить високій інтенсивності обстрілу. Окрім цього, лікарня є цивільним об’єктом з особливим захистом, згідно з МГП. Тому атаки на них, безперечно, утворюють склад воєнних злочинів. Згідно зі свідченнями свідків, лікарня у м. Красногорівка не припиняла своєї роботи протягом усього часу військового конфлікту, а в умовах пандемії, викликаної поширенням вірусу SARS-CoV-2, стала опорною районною лікарнею для розміщення хворих на COVID-19. Це може складати окремий вид воєнного злочину за статтею 8(2)(б)(xxiv) Римського статуту, однак присутність елементів даного виду злочину потребує окремого доведення, інформація щодо яких наразі відсутня.

Що стосується обстрілу  Мар’їнки, то тут маємо справу з атакою, спрямованою виключно проти цивільного об’єкту. З одного боку, відстань між місцями влучань по вул. Миру і військовими об’єктами, що могли бути ймовірними цілями атаки, є меншою, ніж у випадку з Красногорівкою, і складає ≈650 метрів. Протитанкова гармата “Рапіра МТ-12” є досить точною зброєю, тому промах в 600 метрів не можна віднести до технічної похибки. На спрямовану атаку вказують також висока кучність снарядів, що лягли, та світлий час доби, обраний для обстрілу. З меншою ймовірністю можна розглядати варіант атаки як проти військових об’єктів, так і проти цивільних. Навіть якщо припустити, що ціллю могли бути окопи ЗСУ, що знаходяться в кінці вулиці Миру, то супутня шкода у вигляді ймовірних втрат серед цивільних все одно перевищує військову перевагу від знищення окопів з солдатами, звідки не ведеться вогонь. Тобто, в будь-якому разі має місце воєнний злочин за Римським Статутом. Окреме питання – використання військовими ЗСУ мешканців вул. Миру в якості живого щита через близькість окопів з військовими. Однак, по-перше, в таких випадках завжди треба з’ясовувати факт військової необхідності будь-якого військового об’єкту. А по друге, використання цивільного населення як живого щита не дає права противнику здійснювати прицільну атаку проти нього або нехтувати супутньою шкодою серед нього в порівнянні з можливою воєнною перевагою.  

Суб’єктивна сторона. Для встановлення існування суб’єктивного елементу розглядуваного воєнного злочину, необхідно визначитись із застосовним у випадку скоєння нападу на цивільне населення стандартом вини суб’єкта. Римський статут, Елементи злочинів та практика МКС пропонують користуватися високим стандартом прямого умислу. Втім, Додатковий протокол І (ДП І) до Женевських конвенцій 1949 р., до якого відсилає стаття 438 КК України, не відповідає так однозначно на питання допустимого рівня вини для покарання за воєнні злочини цього типу. Наприклад, Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії (МКТЮ), роз’яснюючи статтю 85(3) ДП І щодо вини, вказував, що злочин у вигляді нападу на цивільне населення можна скоїти і у формі необережності. Більше того, відносно нещодавні висновки Прокурора МКС у звітах щодо ситуації у Республіці Корея зазначають, що навіть висока вимога Римського статуту (щодо рівня вини при нападах на цивільне населення) може бути задоволена та вважатися доведеною, якщо воююча сторона демонструє патерн необережної та байдужої поведінки при плануванні власних нападів. Це означає, що якщо сторона конфлікту при обстрілі воєнних цілей не добирає якнайточнішої зброї та системно влучає в цивільні об’єкти та цивільне населення без наступної зміни власної тактики, скоєні нею напади на цивільне населення можна вважати умисними. Таким чином, враховуючи більш безпосереднє спирання українського кримінального закону на ДП І порівняно з Римським статутом, при застосуванні статті 438 КК України, можливим є притягнення до відповідальності за напади на цивільне населення і у разі доведення вини у формі необережності. У випадку з нападом на цивільних осіб та цивільні об’єкти у м. Красногорівка, зброя, що використовувалася для обстрілу, не була високоточною, проте дозволяла влучати значно більш прицільно, аніж з похибкою у 1,7 км. У випадку з обстрілом Мар’їнки були влучання високої кучності з точної зброї у світлий час доби. Відстань до найближчих військових об’єктів (≈650 метрів) є достатньою, щоб згідно з практикою міжнародних кримінальних судів стверджувати про навмисність атаки. Отже, усе це, дає можливість стверджувати, що суб’єкт скоєння злочину свідомо бажав скоїти обстріл та принаймні допускав, або мав допускати настання негативних наслідків у вигляді заподіяння пошкоджень цивільних об’єктів та можливого завдання шкоди здоров’ю чи життю цивільних осіб.

Діяння мало місце в контексті міжнародного збройного конфлікту. Воєнний злочин у вигляді нападу, що став причиною випадкової смерті цивільної особи за умови, що така смерть була неспівмірна очікуваній загальній військовій перевазі, може бути скоєний лише у зв’язку зі збройним конфліктом міжнародного характеру. Згідно зі звітом Канцелярії прокурора Міжнародного кримінального суду (МКС) за 2016 рік, міжнародний збройний конфлікт між Україною і Росією виник не пізніше ніж 14 липня 2014 року, коли було зафіксовано пряма військова інтервенція збройних сил Російської Федерації (а отже він існував у вересні 2014 року). Усі наступні звіти Канцелярії прокурора, що стосуються ситуації в Україні, повторюють висновки з документа 2016 року. Російська Федерація здійснює загальний контроль за неурядовими збройними формуваннями на сході України. У випадку з досліджуваним у аналітичній записці обстрілом, цей контроль додатково підтверджується громадянством керівників підрозділу, що здійснював напад на Красногорівку. Окрім того, факт загального контролю неодноразово підтверджувався прямими доказами, як то: знаходження російського озброєння на території України, перетином ним україно-російського кордону, перетином кордону збройними силами РФ без маркування, фінансування військових операцій РФ. Усе це перетворює збройний конфлікт на Сході України на міжнародний збройний конфлікт.

Виконавець усвідомлював фактичні обставини, які свідчили про існування збройного конфлікту. В ситуації, що розглядається, сумнівів щодо усвідомлення існування збройного конфлікту не виникає, так як частина, що здійснювала обстріли, розташовувалася біля м. Красногорівка, тривалий час і неодноразово брала участь у бойових діях.

Усе викладене вище дає підстави стверджувати, що напад на цивільних осіб у м. Мар’їнка, а також такі цивільні об’єкти з особливим статусом, як лікарня, у м. Красногорівка, з артилерійських систем є злочином за статтею 438 КК України.

Стаття 438 відсилає до порушень міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Описані в довідці діяння порушують цілий ряд положень міжнародних договорів, як то:

1. Стаття 48 ДП І визначає, що сторони збройного конфлікту повинні завжди розмежовувати цивільні та військові об’єкти при здійснені нападів.
2. Та ж сама норма щодо збройних конфліктів неміжнародного характеру розміщена в статті 24(1) ДП ІІ.